ضامن

  • 769 بازدید
  • دوشنبه, 20 ارديبهشت 1395 13:02

یکی از ارکان اوراق بهادار اسلامی (صکوک) ضامن است. ضامن به عنوان عامل تضمین کننده سرمایه و سود دارندگان اوراق بهادار عمل نموده (بند و ماده يك دستور العمل انتشار اوراق اجاره) و مطابق مقررات وجودش الزامی است. رتبه بندی اعتباری عامل تعیین کننده وجود یا عدم وجود ضامن است. در صورتی که شرکتی رتبه اعتباری داشته باشد مطابق ماده 23 دستور العمل انتشار اوراق اجاره وجود ضامن الزامی نخواهد بود. رتبه بندی اعتباری وضعيت مالي و سرمايه‌اي باني را به لحاظ امکان ایفای تعهدات خویش معين مي‌نمايد و صلاحيت مالي او براي پرداخت سود و اصل اوراق را تضمين مي‌كند.

شرایط ضامن و ضمانت در اوراق بهادار اسلامی:

1- ضامن بايد مستقل از باني باشد: تبصره 1 ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره مقرر می دارد ضامن باید مستقل از بانی باشد. زيرا قانونگذار به دنبال آن است كه ضامن و مضمون عنه جدا از يكديگر باشند تا اگر باني در امر پرداخت سود و اصل اوراق ناتوان شد ضامن نسبت به ايفاي تعهدات او اقدام نمايد. در صورتي كه ضامن وابسته به باني باشد به طوري كه شعبه يا نماينده باني باشد، اين امر محقق نخواهد شد. به نظر می­رسد تعیین حدود وابستگی میان بانی و ضامن خود امری پیچیده باشد. گاه ضامن ممکن است سهامدار شرکت بانی و یا از نوع شرکت­های هلدینگ باشد که به نظر می­رسد امر ضمانت آن از بانی با مشکل روبه­رو نباشد. زیرا به نظر می­رسد منظور ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق اجاره از مستقل بودن بانی مستقل بودن به لحاظ شخصیت حقوقی است که در موارد مذکور این استقلال حفظ شده است.

2- ضامن بايد ملائت لازم براي امر ضمانت را داشته باشد: ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره تنها مؤسسات و نهادهاي مالي از جمله بانک‌ها، مؤسسات مالي و اعتباري تحت نظارت بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران، بيمه‌ها و شرکت‌هاي تأمين سرمايه، شرکت‌هاي سرمايه‌گذاري و ... را در نقش ضامن مي‌پذيرد. اين امر به اين معناست كه ملائت و وضعيت مالي مطلوب براي ضامن شرط خواهد بود بنابراين اگر غير از اين موسسات به عنوان ضامن قرار گيرند قرارداد قابل فسخ خواهد بود. اين در حالي است كه قانون مدني در ماده 690 مالدار بودن ضامن را شرط ندانسته اما اين ماده تنها يك قاعده تكميلي است و امكان شرط بر خلاف آن وجود دارد.

3- ضامن در صورتي متعهد به پرداخت مبلغ مورد ضمانت است كه باني از پرداخت آن خودداري نمايد: به طور معمول و در حالت اطلاق، عقد ضمانت باعث بري شدن ذمه مضمون عنه و مشغول شدن ذمه ضامن خواهد شد اما اين امكان براي ضامن در ماده 699 قانون مدني پيش بيني شده است كه التزام خويش به پرداخت دين را منوط به عدم تاديه مضمون عنه نمايد. در عقد ضمانتي كه در اوراق اجاره طراحي شده است اين قيد در تعهدات ضامن گنجانيده شده و مقرر مي‌دارد: « ضامن موظف است، در صورت عدم پرداخت مبالغ اجاره‌بهای دارایی/ دارایی‌ها توسط بانی به ناشر در مواعد مقرر براساس قرارداد فی‌مابین، وجوه مربوطه را حداکثر ظرف مدت چهار روز به ناشر پرداخت نماید». بنابراين ضامن در اوراق اجاره در صورتي متعهد به پرداخت و تاديه ديون باني است كه باني به تعهدات خويش عمل ننمايد.

ضمانت ضامن صرف نظر از روابط مبنايي بين ضامن و باني است: ضامن در هر صورت موظف است تا تعهداتي كه از سوي باني صورت نگرفته است را بر عهده گيرد هرچند باني در قبال ضامن تعهدات خويش را ناديده انگاشته باشد. اين قيد در قرارداد ضمانت در اوراق اجاره آمده است و مقرر مي‌دارد: «تعهدات ضامن در این قرارداد در برابر ناشر از هر حیث بدون قید و شرط بوده و ایرادات راجع به تعهدات بانی در مقابل ضامن اثری بر اجرای تعهدات این قرارداد توسط ضامن ندارد و ضامن نمی‌تواند به عذر عدم تأمین وجوه کافی یا عدم پرداخت مبلغ کارمزد یا هر دلیل دیگری انجام تعهدات خود در این قرارداد را به تعویق انداخته یا معلق نماید».


بالا