ضامن

یکی از ارکان اوراق بهادار اسلامی (صکوک) ضامن است. ضامن به عنوان عامل تضمین کننده سرمایه و سود دارندگان اوراق بهادار عمل نموده (بند و ماده یک دستور العمل انتشار اوراق اجاره) و مطابق مقررات وجودش الزامی است. رتبه بندی اعتباری عامل تعیین کننده وجود یا عدم وجود ضامن است. در صورتی که شرکتی رتبه اعتباری داشته باشد مطابق ماده 23 دستور العمل انتشار اوراق اجاره وجود ضامن الزامی نخواهد بود. رتبه بندی اعتباری وضعیت مالی و سرمایه‌ای بانی را به لحاظ امکان ایفای تعهدات خویش معین می‌نماید و صلاحیت مالی او برای پرداخت سود و اصل اوراق را تضمین می‌کند.

شرایط ضامن و ضمانت در اوراق بهادار اسلامی:

1- ضامن باید مستقل از بانی باشد: تبصره 1 ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره مقرر می دارد ضامن باید مستقل از بانی باشد. زیرا قانونگذار به دنبال آن است که ضامن و مضمون عنه جدا از یکدیگر باشند تا اگر بانی در امر پرداخت سود و اصل اوراق ناتوان شد ضامن نسبت به ایفای تعهدات او اقدام نماید. در صورتی که ضامن وابسته به بانی باشد به طوری که شعبه یا نماینده بانی باشد، این امر محقق نخواهد شد. به نظر می­رسد تعیین حدود وابستگی میان بانی و ضامن خود امری پیچیده باشد. گاه ضامن ممکن است سهامدار شرکت بانی و یا از نوع شرکت­های هلدینگ باشد که به نظر می­رسد امر ضمانت آن از بانی با مشکل روبه­رو نباشد. زیرا به نظر می­رسد منظور ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق اجاره از مستقل بودن بانی مستقل بودن به لحاظ شخصیت حقوقی است که در موارد مذکور این استقلال حفظ شده است.

2- ضامن باید ملائت لازم برای امر ضمانت را داشته باشد: ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره تنها مؤسسات و نهادهای مالی از جمله بانک‌ها، مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، بیمه‌ها و شرکت‌های تأمین سرمایه، شرکت‌های سرمایه‌گذاری و ... را در نقش ضامن می‌پذیرد. این امر به این معناست که ملائت و وضعیت مالی مطلوب برای ضامن شرط خواهد بود بنابراین اگر غیر از این موسسات به عنوان ضامن قرار گیرند قرارداد قابل فسخ خواهد بود. این در حالی است که قانون مدنی در ماده 690 مالدار بودن ضامن را شرط ندانسته اما این ماده تنها یک قاعده تکمیلی است و امکان شرط بر خلاف آن وجود دارد.

3- ضامن در صورتی متعهد به پرداخت مبلغ مورد ضمانت است که بانی از پرداخت آن خودداری نماید: به طور معمول و در حالت اطلاق، عقد ضمانت باعث بری شدن ذمه مضمون عنه و مشغول شدن ذمه ضامن خواهد شد اما این امکان برای ضامن در ماده 699 قانون مدنی پیش بینی شده است که التزام خویش به پرداخت دین را منوط به عدم تادیه مضمون عنه نماید. در عقد ضمانتی که در اوراق اجاره طراحی شده است این قید در تعهدات ضامن گنجانیده شده و مقرر می‌دارد: « ضامن موظف است، در صورت عدم پرداخت مبالغ اجاره‌بهای دارایی/ دارایی‌ها توسط بانی به ناشر در مواعد مقرر براساس قرارداد فی‌مابین، وجوه مربوطه را حداکثر ظرف مدت چهار روز به ناشر پرداخت نماید». بنابراین ضامن در اوراق اجاره در صورتی متعهد به پرداخت و تادیه دیون بانی است که بانی به تعهدات خویش عمل ننماید.

ضمانت ضامن صرف نظر از روابط مبنایی بین ضامن و بانی است: ضامن در هر صورت موظف است تا تعهداتی که از سوی بانی صورت نگرفته است را بر عهده گیرد هرچند بانی در قبال ضامن تعهدات خویش را نادیده انگاشته باشد. این قید در قرارداد ضمانت در اوراق اجاره آمده است و مقرر می‌دارد: «تعهدات ضامن در این قرارداد در برابر ناشر از هر حیث بدون قید و شرط بوده و ایرادات راجع به تعهدات بانی در مقابل ضامن اثری بر اجرای تعهدات این قرارداد توسط ضامن ندارد و ضامن نمی‌تواند به عذر عدم تأمین وجوه کافی یا عدم پرداخت مبلغ کارمزد یا هر دلیل دیگری انجام تعهدات خود در این قرارداد را به تعویق انداخته یا معلق نماید».